Détermination de la loi applicable au fond / principe du contradictoire / nécessité d'une sentence intérimaire non / amiable composition/ application et interprétation du contrat / règles communes aux droits nationaux concernés/ usages du commerce international /attente légitime des parties

'En ce qui concerne le droit applicable au fond du litige, l'acte de mission, stipulait que le Tribunal aurait à le déterminer conformément aux dispositions de l'article 13 3 du règlement d'arbitrage de la CCI et de l'article 1496 du nouveau Code de procédure civile français. (...)

D'autre part, les parties ont expressément conféré au Tribunal arbitral des pouvoirs d'amiables compositeur (acte de mission, art. IV).

Ces dispositions ont été exactement analysées par les parties demanderesses, dans leur premier mémoire. Elles ont relevé à juste titre que les parties n'ont jamais, dans leurs contrats, inséré une disposition sur la loi applicable et ont laissé au Tribunal arbitral le soin de se prononcer sur cette question. Elles estiment que « les parties ont implicitement entendu soustraire le présent litige aux règles étatiques », en raison de la stipulation de la clause d'amiable composition, du recours aux Incoterms, usages de commerce international, et de la désignation de la CCI comme centre arbitral institutionnel. Cette appréciation n'a jamais été contestée par les défenderesses.

Cependant, à plusieurs reprises, pour la discussion en droit de questions déterminées, les parties se sont référées, dans leurs écritures, à certaines règles du droit français, et, plus rarement, à certaines règles du droit tunisien, sans que ces références ne soulèvent, de la part de leur contradicteur, la moindre objection et ne donne lieu à un débat. (...)

Le tribunal arbitral n'estime pas que le prononcé d'une sentence préalable sur le droit applicable au fond du litige soit nécessaire pour assurer le principe du contradictoire. Il constate en effet que chaque partie a pu, tout au long de la procédure, faire valoir ses moyens en se fondant sur les règles qui lui paraissaient pertinentes, sans qu'une discussion n'ait jamais surgi, ou un désaccord apparu, sur leur applicabilité en l'espèce. Le dernier mémoire des demanderesses ne cherche d'ailleurs pas à montrer l'utilité concrète d'une réouverture des débats sur le droit applicable au fond après le prononcé d'une sentence partielle. Dans ces conditions, le tribunal arbitral se refuse à allonger encore une instance qui s'est poursuivie plus de deux ans, et détermine ici, par sa sentence finale et uniquement dans la mesure où cette détermination est utile à la motivation de sa sentence, les règles de droit applicables au fond du litige.

Les parties ayant évoqué tour à tour, mais assez sporadiquement, le droit tunisien et le droit français, le premier étant celui de l'établissement des vendeurs et du lieu de la livraison, le second celui de l'établissement de deux des trois acheteurs et du lieu de l'arbitrage, le Tribunal arbitral tiendra compte de ces indices de localisation. Ces deux systèmes étant, en matière contractuelle, assez proches, le Tribunal arbitral statuera, en tant que de besoin, par application des règles communes aux droit français et tunisien des obligations et des contrats. C'est seulement lorsque, sur une question particulière, les solutions de ces deux systèmes sont différentes et qu'il est opportun de déterminer une règle de droit étatique applicable, que le Tribunal arbitral procédera à cette détermination. Mais à titre principal, il appliquera les stipulations contractuelles; il tiendra compte des usages du commerce; et il fera usage, le cas échéant, de ses pouvoirs d'amiable compositeur.

De telles références coïncident avec l'attente légitime des parties.'